Nejistá "technická" novela ZVZ

Návrh „technické“ novely ZVZ byl poslancům rozeslán  jako tisk 1128 dne 15. 8. 2013. Prezident Poslaneckou sněmovnu 28. 8. rozpustil. Poslanecká sněmovna se k návrhem nestačila zabývat a tedy návrh "spadne pod stůl", protože dle § 121 odst. 2 zákona č. 90/1995 Sb.: "V novém volebním období Sněmovny nelze projednat návrhy, které nebyly projednány a rozhodnuty v minulém volebním období,..."

Setkání právníků vysokých škol

Setkání právníků VŠ se uskuteční ve dnech 23.-24.11.2010.

Opční právo po novele zákona o veřejných zakázkách

Zákon č. 179/2010 Sb. novelizuje s účinností od 15.9.2010 mimo jiné i § 99 zákona o veřejných zakázkách (dále jen "ZVZ") o opčním právu.

Má M. Jakeš nárok na odměnu za "projev na Červeném Hrádku"?

V rozhovoru pro časopis Týden M. Jakeš mimo jiné uvedl, že se bude snažit získat odměnu za užití jeho projevu na Červeném Hrádku. V příspěvku se pokusím nalézt odpověď na otázku, zda má na odměnu skutečně právo.

Neboť k projevu došlo v roce 1989 je nutné vyjít z § 2 odst. 2 tehdejšího autorského zákona (zákon č. 35/1965 Sb.), podle kterého se ustanovení tehdejšího autorského zákona nevztahovala mj. na projevy přednesené při projednávání veřejných záležitostí. Předmětný projev M. Jakeše mezi takové projevy nepochybně patřil, tedy nebyl jako autorské dílo chráněn. K soubornému vydání takových projevů nebo k jejich zařazení do sborníku však bylo třeba svolení toho, kdo je proslovil.

Současný autorský zákon (zákon č. 121/2000 Sb.; dále jen "AZ") nabyl účinnosti 1.12.2000, tedy dávno poté, kdy k onomu projevu došlo. Je nicméně zajímavé upozornit, že až do novely provedené zákonem č. 216/2006 Sb. s účinností od 22. 5. 2006 z důvodu implementace směrnice 2001/29/ES, obsahoval § 3 současného AZ ještě písm. c), které vylučovalo z autorskoprávní ochrany (s výjimkou souborného vydání) politický projev a řeč pronesenou při úředním jednání.

Právě uvedené má význam z hlediska přechodných ustanovení (srov. § 106 odst. 4 AZ), protože dle tohoto ustanovení jsou dle AZ chráněny i předměty ochrany, které nebyly podle dosavadních předpisů chráněny. Jelikož však ke dni nabytí účinnosti AZ, tento sám z ochrany politické projevy a řeč pronesenou při úředním jednání vylučoval, projev M. Jakeše není dle mého názoru autorskoprávně chráněn (novela obdobné přechodné ustanovení neobsahovala), s jistou pochybností při užití v souboru (viz dále).

Výše uvedená novela vložila do § 34 AZ písm. d), podle kterého do práva autorského nezasahuje ten, kdo užije politický projev nebo úryvky veřejné přednášky nebo podobných děl v rozsahu odpovídajícím informativnímu účelu; právo autora na užití takových děl v souboru zůstává nedotčeno. Jde o bezúplatnou zákonnou licenci (tedy se aplikuje i tříkrokový test podle § 29 odst. 1 AZ) k informativnímu účelu, který nelze překročit. Situace před a po výše uvedené novele je proto rozdílná: politické projevy a řeči pronesené při úředním jednání učiněné před novelou nepožívaly ochrany AZ s výjimkou užití v souboru, projevy a řeči učiněné po novele jí požívají, práva jejich autora jsou však omezena mj. i uvedenou bezúplatnou zákonnou licencí. To vše samozřejmě za předpokladu, že jde o způsobilý předmět ochrany.

Situaci komplikuje skutečnost, že projev M. Jakeše byl vydán na CD (např. CD Jak kůl v plotě) v souboru s jinými projevy a řečmi obdobné kvality. Pak vyvstává otázka, zda k tomuto způsobu užití neměl být získán souhlas M. Jakeše. Pokud by k takovému užití došlo před účinností novely, pak souhlas bylo nepochybně nutné získat. Přitom lze předpokládat, že souhlas by nebyl poskytnut bezplatně, ale za odměnu.

Pokud by k takovému užití došlo po účinnosti novely, bude odpověď záviset na tom, zda k uvedeným výtvorům autorské právo vůbec nevznikalo, jak uvádějí jedni, nebo zda vznikalo, ale omezené, jak uvádějí druzí. Je-li totiž správný první z uvedených názorů, nevznikla M. Jakešovi k předmětnému projevu žádná majetková autorská práva, a proto z nich nyní není možné uplatnit jako výjimku ani zákonnou bezúplatnou licenci podle § 34 písm. d) AZ - stručně nebylo by za co odměnu platit. Oproti tomu, je-li správný druhý z uvedených názorů, pak M. Jakešovi majetková autorská práva k užití v souboru s jinými díly vznikla a trvají (přechodná ustanovení o jejich zániku nic nestanovují), tedy i dnes by byl nutný souhlas k užití projevu z Červeného Hrádku v souboru s jinými díly, nejspíše podmíněný úhradou odměny.

Na závěr: mohl být projev M. Jakeše na Červeném Hrádku výkonem výkonného umělce, na který se nevztahuje (§ 74 AZ) zákonná bezúplatná licence podle § 34 písm d) AZ... :-)

Je nadace povinna nechat si ověřit výroční zprávu auditorem?

Dle § 20 odst. 1 písm. e) zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZÚ“), jsou účetní jednotky, kterým tuto povinnost stanoví zvláštní právní předpis, povinny mít řádnou nebo mimořádnou účetní závěrku ověřenu auditorem. Takovým zvláštním předpisem je i zákon č. 227/1997 Sb., o nadacích a nadačních fondech a o změně a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „NZ“), který v § 24 odst. 2 stanovuje, že „Roční účetní závěrka nadace musí být ověřena auditorem.“. Termín roční účetní závěrka je třeba s ohledem na změny ZÚ vykládat jako řádná účetní závěrka. Dílčí závěr: řádná účetní závěrka nadace musí být ověřena auditorem.

Dle § 21 odst. 5 ZÚ vyhotovují účetní jednotky uvedené v § 20 odst. 1 písm. e) ZÚ výroční zprávu, pokud jim tuto povinnost stanoví zvláštní právní předpis. Nadacím tuto povinnost ukládá § 25 odst. 1 NZ. Dle § 25 odst. 2 písm. f) NZ musí výroční zpráva obsahovat zhodnocení základních údajů obsažených v roční účetní závěrce a výrok auditora doplněný o závažnější informace ze zprávy auditora; roční účetní závěrka je přílohou výroční zprávy. Dílčí závěr: nadace je povinna vyhotovit výroční zprávu, avšak NZ nestanovuje povinnost mít výroční zprávu ověřenu auditorem.

Výbor pro veřejný sektor Komory auditorů ČR publikoval v č. 9/2007, s. 16 časopisu Auditor názor, že "v případě, že zvláštní zákon ukládá účetní jednotce, která není zřízena za účelem podnikání, připravit výroční zprávu a zároveň mít ověřenou účetní závěrku auditorem, je účetní jednotka povinna nechat si ověřit také výroční zprávu." Svůj názor opřel o § 20 a 21 odst. 6 ZÚ a § 14 odst. 3 písm. b) tehdejšího zákona o auditorech (zákon č. 254/2000 Sb., dále jen "PZA").

Ustanovení § 21 odst. 6 ZÚ zní: „Pro ověřování výroční zprávy auditorem platí ustanovení § 20 obdobně.“ Dle čl. 41 odst. 1 legislativních pravidel vlády: „Slovo „obdobně" ve spojení s odkazem na jiné ustanovení téhož nebo jiného právního předpisu vyjadřuje, že toto ustanovení se vztahuje na vymezené právní vztahy v plném rozsahu.“ Zatímco u účetních jednotek podle § 20 odst. 1 písm. a) až d) ZÚ jsou stanoveny podmínky dá se říci materiální, u účetních jednotek podle § 20 odst. 1 písm. e) ZÚ se odkazuje na zvláštní předpis. To má dle našeho názoru tyto následky:

• např. akciové společnosti s ročním úhrnem čistého obratu nad 80 mil. Kč jsou povinny mít auditorem ověřenu účetní závěrku i výroční zprávu, protože povinnost ověřovat výroční zprávu i účetní závěrku je dána za splněný shodných podmínek, zde § 20 odst. 1 písm. a) bodu 2,
• účetní jednotky podle § 20 odst. 1 písm. e) ZÚ např. nadace jsou povinny ověřovat výroční zprávu pouze tehdy, jestliže tak stanoví zvláštní právní předpis. NZ ovšem stanovuje nadacím pouze povinnost mít auditorem ověřenu řádnou účetní závěrku, nikoliv výroční zprávu. Nadace proto nejsou povinny mít výroční zprávu ověřenu auditorem.

Ze ZÚ proto pro nadace povinnost mít auditorem ověřenou i výroční zprávu neplyne. Protože ZÚ nestanovuje nadaci povinnost mít auditorem ověřenou výroční zprávu, nelze nadaci uložit ani pokutu dle § 37 odst. 1 písm. e) ZÚ ("neověří účetní závěrku nebo výroční zprávu auditorem, ač jí tento zákon tuto povinnost stanoví,").

Ustanovení § 2 odst. 1 písm. a) PZA zavádělo legislativní zkratku audit, kterou se rozumělo ověřování účetních závěrek nebo konsolidovaných účetních závěrek a výročních zpráv nebo konsolidovaných výročních zpráv. Dále pak § 14 odst. 3 písm. b) PZA stanovoval, že při provádění auditu je auditor povinen ověřit, zda výroční zpráva je v souladu s účetní závěrkou nebo konsolidovaná výroční zpráva je v souladu s konsolidovanou účetní závěrkou. Tomu odpovídala i úprava náležitostí zprávy auditora, která musela obsahovat výrok o souladu výroční zprávy s účetní závěrkou nebo konsolidované výroční zprávy s konsolidovanou účetní závěrkou (§ 14 odst. 4 písm. f) PZA).

Poněkud zvláštním se v této souvislosti jeví § 20 odst. 4 ZÚ, který mj. stanovuje, že výroční zpráva má obsahovat také zprávu o auditu. Jenomže rozumí-li se auditem dle PZA ověření účetní závěrky a současně výroční zprávy, vzniká začarovaný kruh - auditorovi k ověření předkládaná výroční zpráva by vlastně již měla obsahovat zprávu výsledku svého ověření, což je samozřejmě nesmysl. V praxi je tak výroční zpráva po ověření účetní závěrky a (případně) výroční zprávy auditorem doplněna o zprávu auditora či její závěry. Nadací se však § 20 odst. 4 ZÚ netýká, protože to vylučuje § 25 odst. 2 písm. f) NZ, který je vůči němu úpravou speciální.

Za účinnosti PZA se jeví uvedený názor KA ČR vycházející z § 14 PZA jako možný (z výše uvedených důvodu nepovažuji argumentaci § 21 odst. 6 ZÚ za případnou). Nicméně bylo by možné argumentovat i obráceně: auditorskými službami podle § 2 odst. 1 PZA nebyl totiž jen audit, ale i ověřování dalších skutečností podle zvláštních právních předpisů nebo jiných ekonomických informací v rozsahu stanoveném smlouvou. Ověření účetní závěrky nadace bez ověření výroční zprávy přitom lze podřadit oběma uvedeným kategoriím. Dle § 51 odst. 6 ZA se audit zahájený a nedokončený do dne nabytí účinnosti ZA (14. 4. 2009) dokončí podle dosavadních právních předpisů - povinnost mít účetní závěrku i výroční zprávu ověřenou auditorem proto (přijmeme-li stanovisko KA ČR jako správné) platí pro uvedené dokumenty nadací z let 2007 a předcházejících a z roku 2008 v případě, že jejich audit byl zahájen do 14. 4. 2009.

Neboť PZA byl zrušen a nahrazen zákonem č. 93/2009 Sb., o auditorech a o změně některých zákonů (dále jen „ZA“), je třeba zabývat se otázkou, zda taková povinnost nadacím neplyne (i) z nové úpravy. Nová úprava v ZA takovou povinnost nadacím nestanovuje (srov. § 20 ZA) a se situací, kdy auditor ověřuje pouze účetní závěrku dokonce počítá, neboť:

• podle § 2 písm. a) ZA se povinným auditem rozumí ověření řádnýcha mimořádných účetních závěrek nebo konsolidovaných účetních závěrek, pokud takové ověření vyžaduje jiný právní předpis, případně ověření mezitímní účetní závěrky, pokud takové ověření vyžaduje jiný právní předpis – povinným auditem tedy není ověření výroční zprávy. Ze zkoumaného pohledu totéž praví i čl. 2 odst. 1 směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2006/43/ES,
• ustanovení § 20 odst. 2 ZA praví, že: „Vydává-li auditor zprávu o ověření výroční zprávy nebo konsolidované výroční zprávy, je povinen se vyjádřit k souladu výroční zprávy s účetní závěrkou nebo konsolidované výroční zprávy s konsolidovanou účetní závěrkou.“ To ovšem neplatí obráceně, tedy vydává-li auditor zprávu o ověření účetní závěrky, není již povinen vyjadřovat se k výroční zprávě.

Shrnuto: Na nadace se nyní vztahuje povinnost mít auditorem ověřenou řádnou účetní závěrku, zákon naopak nadacím neukládá povinnost mít ověřenou i výroční zprávu. Názor, že ověření výroční zprávy je povinné, nemá v současné (a dost možná ani minulé) právní úpravě oporu. Obdobně to platí i u dalších právnických osob veřejného sektoru (politické strany a hnutí, nadační fondy, obecně prospěšné společnosti, vysoké školy), pokud je upravující zvláštní předpis nestanovuje jinak.

Novela zákona o penzijním připojištění aneb jak zaměstnavatelé o provize příšli

Po jednodenní legisvakanční době nabyl dne 1. 8. 2009 účinnosti zákon 230/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony (dále jen "novela"), který mimo jiné novelizuje i zákon 42/1994 Sb., o penzijním připojištění se státním příspěvkem a o změnách některých zákonů souvisejících s jeho zavedením (dále jen "ZPP").

Z celé řady změn, které uvedený zákon přináší se budu zabývat jen dopadem na možnost penzijního fondu poskytovat zaměstnavateli provizi v případě, že zaměstnavatel přispívá zaměstnancům na penzijní připojištění. Neboť úprava ZPP se do novely dostala až při projednávání rozpočtovém výboru PS PČR, neexistuje k této části novely důvodová zpráva. Ani pátrání ve stenozáznamech z jednání rozpočtového výboru, PS a Senátu nepřineslo žádné poznatky o tom, co měl zákonodárce v úmyslu. Nezbývá než vyjít z textu zákona. Uvedené problematiky se týkají následující ustanovení (všechna přinesla novela):


1. Nově nesmí penzijní fond zaměstnavateli poskytnout:

• úplatu, odměnu nebo nepeněžitou výhodu, která může (potenciálně) vést k porušení povinnosti penzijního fondu (nikoliv zaměstnavatele, protože ten takovou povinnost nemá - arg. § 12 odst. 4 ZPP) jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zájemce (§ 12 odst. 5 písm. a) ZPP),
• neobvyklou úplatu za poskytovanou službu nebo jakoukoliv neopodstatněnou výhodu finanční, materiální či nemateriální povahy (§ 12 odst. 6 ZPP).

Při interpretaci těchto ustanovení nezbývá než vyjít ze zavedené legislativní zkratky pobídka a vzájemného vztahu obou ustanovení. Odstavec 5 písm. a) zapovídá poskytovat pobídku, která může vést k ohrožení povinnosti penzijního fondu jednat způsobem uvedeným v odst. 4. Odstavec 6 žádný další zákaz neobsahuje, toliko (nadbytečně?) definuje, co se také rozumí pobídkou. Z toho plyne, že penzijní fond nesmí zaměstanavateli (nebo zájemci) poskytovat pobídky, ať už podle odst. 5 nebo 6, jen tehdy, jestliže mohou vést k ohrožení povinnosti penzijního fondu jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zájemce – v obou případech je tedy poskytnutí pobídky nepřípustné, má-li ohrožovací kvalitu.
2. dalším ustanovením, které se této věci týká, je nový § 27 odst. 6 věta druhá ZPP: „Zaměstnavatel nesmí přijmout pobídku v souvislosti s poskytováním příspěvku na penzijní připojištění jeho zaměstnancům.“ Klíčovou otázkou je, co je pobídkou ve smyslu tohoto ustanovení a co je v souvislosti s poskytováním příspěvku na penzijní připojištění (jestliže je provize počítána s poskytnutých prostředků, v souvislosti nepochybně bude). Vycházeje čistě z jazykového výkladu se pobídkou rozumí:

• úplata, odměna nebo nepeněžitá výhoda (legislativní zkratka nezahrnuje ohrožovací kvalitu pobídky - viz § 12 odst. 5 písm. a ZPP),
• neobvyklá úplata za poskytovanou službu (§ 12 odst. 6 ZPP),
• poskytnutí neopodstatněné výhody finanční, materiální či nemateriální povahy (§ 12 odst. 6 ZPP).

Při takovém výkladu je zde tedy rozdíl mezi pobídkou, kterou nesmí penzijní fond poskytnout zaměstnavateli a pobídkou kterou nesmí zaměstnavatel od penzijního fondu přijmout:

• penzijní fond nesmí zaměstnavateli poskytnout pobídku, má-li tato ohrožovací kvalitu; pobídku, která takovou kvalitu nemá, poskytnout může, oproti tomu
• zaměstnavatel nesmí přijmout žádnou pobídku, bez ohledu na to, zda ohrožovací kvalitu má či nemá.

Ač by bylo možné uvažovat o jiném výkladu, nedá se vyloučit, že úmyslem zákonodárce bylo umožnit penzijnímu fondu poskytovat pobídky bez ohrožující kvality zájemci (viz § 12 odst. 5 ZPP) a zároveň penzijnímu fondu zakázat poskytování jakýchkoliv pobídek zaměstnavateli (§ 27 odst. 6 ZPP).
3. Smyslem výše uvedených ustanovení patrně mělo být, aby si zaměstnanec mohl svobodně vybrat penzijní fond a nebyl zaměstnavatelem při výběru penzijního fondu ovlivňován, např. tak, že zaměstnavatel za provizi uzavře exkluzivní smlouvu s některým penzijním fondem s tím, že zaměstnancům, kteří si sjednají penzijní připojištění s jiným penzijním fondem neposkytne příspěvek. Novela šla ovšem nad tento rozumný požadavek, k jehož zabezpečení by stačila první věta § 27 odst. 6 ZPP ("Zaměstnavatel neovlivňuje zaměstnance při výběru penzijního fondu.") v kombinaci s § 43b odst. 5 a 6 ZPP a pominula další rovinu vztahů: z pohledu zaměstnavatele hromadné platby, srážky ze mzdy a s nimi spojená administrativa představují výdaje, které není povinen nést, proto je důvodnost takto striktního zákazu pochybná a přinejmenším přiměřená úhrada vynaložených administrativních nákladů by měla být přípustná - v opačném případě nese část nákladů na činnost penzijního fondu zaměstnavatel.
Dá se předpokládat, že prvně uvedený výklad převládne. Jednak proto, že vyhovuje penzijním fondům, jednak s ohledem na možné sankce: zaměstanavateli, který je právnickou osobou hrozí za přijetí pobídky pokuta až 5.000.000,- Kč (§ 43b odst. 5 a 6 ZPP), zaměstnavateli který je fyzickou osobou potom hrozí dle pokuta až 1.000.000,- Kč (§ 43a odst. 4 a 5 ZPP). Ať už je správný výklad jakýkoliv, zřejmě jen málo zaměstnavatelů si troufne úhrady od penzijního fondu za období od 1. 8. 2009 přijmout, i kdyby je penzijní fond poskytl.
4. Nejmenovaný penzijní fond, v jehož názvu je obsažen titul předsedy jeho představenstva, což leccos z dále uvedeného vysvětluje, již zaměstnavatele vyzval k podpisu dodatku, kterým se ruší ujednání o provizi, protože ustanovení novely "vedou k neplatnosti ustanovení ... smlouvy, pro jejich rozpor se zákonem."
Nejde ovšem o rozpor se zákonem (§ 39 OZ), který má za následek absolutní neplatnost právního úkonu nebo jeho části, ale o následnou nemožnost plnění (§ 575 OZ), která má za následek v tomto případě částečný zánik závazku z uvedené smlouvy. O neplatnost pro rozpor se zákonem nemůže jít už proto, že ta se posuzuje vždy dle právního stavu ke dni vzniku právního úkonu (viz NS 26 Cdo 586/99, ASPI JUD22926CZ : „Platnost právního úkonu je totiž nutno posuzovat podle obecně závazných právních předpisů, jaké existovaly v době, kdy byl právní úkon učiněn.“) – v opačném případě by šlo o pravou retroaktivitu, které je zásadně nepřípustná (např. nález Pl. ÚS 21/96, ASPI JUD31376CZ). Navíc pokud by šlo o neplatnost, nebylo by již co dodatkem ke smlouvě rušit (viz NS 33 Odo 1688/2005, ASPI JUD105241CZ).
Neexistuje proto žádný právní důvod uvedená ustanovení ze smlouvy dodatkem vypouštět, na druhou stranu tomu samozřejmě nic nebrání, ač je to zbytečné.