Novela zákona o penzijním připojištění aneb jak zaměstnavatelé o provize příšli

Po jednodenní legisvakanční době nabyl dne 1. 8. 2009 účinnosti zákon 230/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony (dále jen "novela"), který mimo jiné novelizuje i zákon 42/1994 Sb., o penzijním připojištění se státním příspěvkem a o změnách některých zákonů souvisejících s jeho zavedením (dále jen "ZPP").

Z celé řady změn, které uvedený zákon přináší se budu zabývat jen dopadem na možnost penzijního fondu poskytovat zaměstnavateli provizi v případě, že zaměstnavatel přispívá zaměstnancům na penzijní připojištění. Neboť úprava ZPP se do novely dostala až při projednávání rozpočtovém výboru PS PČR, neexistuje k této části novely důvodová zpráva. Ani pátrání ve stenozáznamech z jednání rozpočtového výboru, PS a Senátu nepřineslo žádné poznatky o tom, co měl zákonodárce v úmyslu. Nezbývá než vyjít z textu zákona. Uvedené problematiky se týkají následující ustanovení (všechna přinesla novela):


1. Nově nesmí penzijní fond zaměstnavateli poskytnout:

• úplatu, odměnu nebo nepeněžitou výhodu, která může (potenciálně) vést k porušení povinnosti penzijního fondu (nikoliv zaměstnavatele, protože ten takovou povinnost nemá - arg. § 12 odst. 4 ZPP) jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zájemce (§ 12 odst. 5 písm. a) ZPP),
• neobvyklou úplatu za poskytovanou službu nebo jakoukoliv neopodstatněnou výhodu finanční, materiální či nemateriální povahy (§ 12 odst. 6 ZPP).

Při interpretaci těchto ustanovení nezbývá než vyjít ze zavedené legislativní zkratky pobídka a vzájemného vztahu obou ustanovení. Odstavec 5 písm. a) zapovídá poskytovat pobídku, která může vést k ohrožení povinnosti penzijního fondu jednat způsobem uvedeným v odst. 4. Odstavec 6 žádný další zákaz neobsahuje, toliko (nadbytečně?) definuje, co se také rozumí pobídkou. Z toho plyne, že penzijní fond nesmí zaměstanavateli (nebo zájemci) poskytovat pobídky, ať už podle odst. 5 nebo 6, jen tehdy, jestliže mohou vést k ohrožení povinnosti penzijního fondu jednat kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zájemce – v obou případech je tedy poskytnutí pobídky nepřípustné, má-li ohrožovací kvalitu.
2. dalším ustanovením, které se této věci týká, je nový § 27 odst. 6 věta druhá ZPP: „Zaměstnavatel nesmí přijmout pobídku v souvislosti s poskytováním příspěvku na penzijní připojištění jeho zaměstnancům.“ Klíčovou otázkou je, co je pobídkou ve smyslu tohoto ustanovení a co je v souvislosti s poskytováním příspěvku na penzijní připojištění (jestliže je provize počítána s poskytnutých prostředků, v souvislosti nepochybně bude). Vycházeje čistě z jazykového výkladu se pobídkou rozumí:

• úplata, odměna nebo nepeněžitá výhoda (legislativní zkratka nezahrnuje ohrožovací kvalitu pobídky - viz § 12 odst. 5 písm. a ZPP),
• neobvyklá úplata za poskytovanou službu (§ 12 odst. 6 ZPP),
• poskytnutí neopodstatněné výhody finanční, materiální či nemateriální povahy (§ 12 odst. 6 ZPP).

Při takovém výkladu je zde tedy rozdíl mezi pobídkou, kterou nesmí penzijní fond poskytnout zaměstnavateli a pobídkou kterou nesmí zaměstnavatel od penzijního fondu přijmout:

• penzijní fond nesmí zaměstnavateli poskytnout pobídku, má-li tato ohrožovací kvalitu; pobídku, která takovou kvalitu nemá, poskytnout může, oproti tomu
• zaměstnavatel nesmí přijmout žádnou pobídku, bez ohledu na to, zda ohrožovací kvalitu má či nemá.

Ač by bylo možné uvažovat o jiném výkladu, nedá se vyloučit, že úmyslem zákonodárce bylo umožnit penzijnímu fondu poskytovat pobídky bez ohrožující kvality zájemci (viz § 12 odst. 5 ZPP) a zároveň penzijnímu fondu zakázat poskytování jakýchkoliv pobídek zaměstnavateli (§ 27 odst. 6 ZPP).
3. Smyslem výše uvedených ustanovení patrně mělo být, aby si zaměstnanec mohl svobodně vybrat penzijní fond a nebyl zaměstnavatelem při výběru penzijního fondu ovlivňován, např. tak, že zaměstnavatel za provizi uzavře exkluzivní smlouvu s některým penzijním fondem s tím, že zaměstnancům, kteří si sjednají penzijní připojištění s jiným penzijním fondem neposkytne příspěvek. Novela šla ovšem nad tento rozumný požadavek, k jehož zabezpečení by stačila první věta § 27 odst. 6 ZPP ("Zaměstnavatel neovlivňuje zaměstnance při výběru penzijního fondu.") v kombinaci s § 43b odst. 5 a 6 ZPP a pominula další rovinu vztahů: z pohledu zaměstnavatele hromadné platby, srážky ze mzdy a s nimi spojená administrativa představují výdaje, které není povinen nést, proto je důvodnost takto striktního zákazu pochybná a přinejmenším přiměřená úhrada vynaložených administrativních nákladů by měla být přípustná - v opačném případě nese část nákladů na činnost penzijního fondu zaměstnavatel.
Dá se předpokládat, že prvně uvedený výklad převládne. Jednak proto, že vyhovuje penzijním fondům, jednak s ohledem na možné sankce: zaměstanavateli, který je právnickou osobou hrozí za přijetí pobídky pokuta až 5.000.000,- Kč (§ 43b odst. 5 a 6 ZPP), zaměstnavateli který je fyzickou osobou potom hrozí dle pokuta až 1.000.000,- Kč (§ 43a odst. 4 a 5 ZPP). Ať už je správný výklad jakýkoliv, zřejmě jen málo zaměstnavatelů si troufne úhrady od penzijního fondu za období od 1. 8. 2009 přijmout, i kdyby je penzijní fond poskytl.
4. Nejmenovaný penzijní fond, v jehož názvu je obsažen titul předsedy jeho představenstva, což leccos z dále uvedeného vysvětluje, již zaměstnavatele vyzval k podpisu dodatku, kterým se ruší ujednání o provizi, protože ustanovení novely "vedou k neplatnosti ustanovení ... smlouvy, pro jejich rozpor se zákonem."
Nejde ovšem o rozpor se zákonem (§ 39 OZ), který má za následek absolutní neplatnost právního úkonu nebo jeho části, ale o následnou nemožnost plnění (§ 575 OZ), která má za následek v tomto případě částečný zánik závazku z uvedené smlouvy. O neplatnost pro rozpor se zákonem nemůže jít už proto, že ta se posuzuje vždy dle právního stavu ke dni vzniku právního úkonu (viz NS 26 Cdo 586/99, ASPI JUD22926CZ : „Platnost právního úkonu je totiž nutno posuzovat podle obecně závazných právních předpisů, jaké existovaly v době, kdy byl právní úkon učiněn.“) – v opačném případě by šlo o pravou retroaktivitu, které je zásadně nepřípustná (např. nález Pl. ÚS 21/96, ASPI JUD31376CZ). Navíc pokud by šlo o neplatnost, nebylo by již co dodatkem ke smlouvě rušit (viz NS 33 Odo 1688/2005, ASPI JUD105241CZ).
Neexistuje proto žádný právní důvod uvedená ustanovení ze smlouvy dodatkem vypouštět, na druhou stranu tomu samozřejmě nic nebrání, ač je to zbytečné.