Opční právo po novele zákona o veřejných zakázkách

Zákon č. 179/2010 Sb. novelizuje s účinností od 15.9.2010 mimo jiné i § 99 zákona o veřejných zakázkách (dále jen "ZVZ") o opčním právu.
Znění § 99 ZVZ po novele bude následující:

§ 99

Opční právo

(1) Opčním právem se rozumí právo zadavatele na poskytnutí dalších dodávek, služeb či stavebních prací, jejichž zadání si zadavatel vyhradil v zadávacích podmínkách původní veřejné zakázky zadávané v otevřeném řízení, užším řízení nebo zjednodušeném podlimitním řízení. Opční právo je zadavatel oprávněn využít pouze ve vztahu k dodavateli, kterému zadal původní veřejnou zakázku.
(2) Zadat veřejnou zakázku na základě využití opčního práva může zadavatel pouze v jednacím řízení bez uveřejnění; takto však nelze zadat veřejnou zakázku na dodávky. Jde-li o využití opčního práva veřejného zadavatele navazujícího na rámcovou smlouvu uzavřenou s jedním uchazečem, je možné zadat veřejnou zakázku na základě využití opčního práva rovněž postupem podle § 92 odst. 1, a to za předpokladu, že jsou splněny zákonné podmínky.
(3) Zadavatel není oprávněn opčního práva využít, pokud
a) cena bez daně z přidané hodnoty, kterou by byl povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky nebo jeho části při využití opčního práva, převyšuje o více než 30 % předpokládanou hodnotu plnění odpovídajícího opčnímu právu nebo jeho části, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení v zadávacích podmínkách, nebo
b) cena plnění odpovídající opčnímu právu bez daně z přidané hodnoty činí více než 30 % ceny původní veřejné zakázky.
(4) V nabídce na veřejnou zakázku, při jejímž zadávání si zadavatel vyhradil opční právo, uvádí dodavatel výši nabídkové ceny pouze ve vztahu k těm částem plnění veřejné zakázky, které se netýkají opčního práva, nestanoví-li zadavatel v zadávacích podmínkách jinak.
(5) Zadavatel je při zahájení zadávacího řízení povinen předběžně stanovit dobu využití opčního práva a vymezit základní předmět plnění veřejné zakázky týkající se opčního práva.

Zvýrazněná část (§ 99/3/b) ZVZ) představuje výkladový problém:

a) co se rozumí využitím opčního práva? Z § 99 odst. 2 ZVZ by se mohlo zdát, že využitím opčního práva se rozumí výzva zájemci k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (arg. zadat… na základě využití). Nicméně § 99 odst. 3 evidentně vychází z toho, že pojem využití zahrnuje i zadání veřejné zakázky na základě opčního práva, protože se porovnává cena nabídnutá zájemcem v jednacím řízení bez uveřejnění a až na základě této komparace lze posoudit, či je možné opčního práva využít či nikoliv.
b) nové znění pracuje s termínem cena, nikoliv předpokládaná hodnota veřejné zakázky - je tedy třeba porovnávat cenu bez DPH nabídnutou zájemcem v jednacím řízení bez uveřejnění na základě opčního práva s nabídkovou cenou uchazeče vybraného v původní veřejné zakázce.
c) otázkou je, zda druhá z uvedených cen má být počítána s nebo bez DPH.

Část ustanovení § 13 odst. 1 ZVZ (Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.), nelze aplikovat, protože nejde o předpokládané hodnoty, ale o ceny.

Od 15.9.2010 dojde také ke změně § 79 odst. 2 ZVZ, který bude nově stanovovat, že při hodnocení nabídek rozhoduje při hodnocení pro plátce daně z přidané hodnoty cena bez daně z přidané hodnoty, pro neplátce cena s daní z přidané hodnoty, pokud zadavatel nestanoví jinak. To se poté promítá např. i do výše kauce podle § 115 ZVZ.

Obecně se cenou rozumí celková uhrazená suma za plnění druhé smluvní strany, tedy včetně DPH. Jak judikoval Nejvyšší soud, nevyplývá-li z dohody stran něco jiného, je součástí ceny i daň z přidané hodnoty a clo. Dohodnutou cenu nelze, není-li stranami stanoveno něco jiného, zvyšovat o daň z přidané hodnoty.

Na druhou stranu je zřejmé, že smyslem úpravy bylo omezit podíl veřejných prostředků vynakládaných na základě opčního práva ve vztahu k původní veřejné zakázce. Také by bylo zvláštní porovnávat jednu cenu s DPH vůči jiné bez DPH.

Jsem proto toho názoru, že je třeba v obou případech pro jistotu vycházet z ceny bez DPH. Opačná interpretace na základě čistě jazykového výkladu je sice možná, ale domnívám se, že je zde značné riziko, že ÚOHS na něj nepřistoupí.

Podle přechodných ustanovení (čl. II. bod 1 novely) se zadávání veřejných zakázek zahájených přede dnem nabytí účinnosti novely (15.9.2010) dokončí podle dosavadních předpisů. Jednací řízení bez uveřejnění se zahajuje písemnou výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (§ 26 odst. 1 a 3 písm. a) ZVZ). Pokud tedy bude výzvu učiněna nejpozději 14.9.2010, bude se postupovat dle dosavadní úpravy a nové omezení se na "staré" opce dle mého názoru nebude vztahovat.